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中药发明专利申请审查:涉及稀有中药材的发明审查

发布时间:2020-10-13

根据专利法第五条第一款的规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。需要注意的是,专利法实施细则第十条规定,专利法第五条所称违反法律的发明创造,不包括其实施为法律所禁止的发明创造。在发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定后,对于专利权的实施,若法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,应依照其规定办理。

在中药领域中,如果发明创造涉及使用稀有中药材需要考虑该发明是否会严重浪费资源、破坏生态平衡、危害公共健康等,从而妨害公共利益。

中药发明专利申请审查:涉及稀有中药材的发明审查

涉及稀有中药材的发明

稀有中药材主要包括来源于濒危野生动、植物的药材,来源于稀有矿产的药材,以及来源于古生物化石的药材。

被禁止入药的稀有中药材

此类稀有中药材的使用会加剧野生或天然资源的枯竭,破坏生态平衡,对公共利益造成损害,且国家已取消了相关药用标准、禁止入药。因此,涉及利用被禁止入药的稀有中药材完成的发明因妨害公共利益,属于专利法第五条第一款的规定的不予授予专利权的范围。

需要注意的是,国家对于这些禁止入药的稀有中药材名录的规定是动态调整的,审查中应关注政府相关部门的最新规定。

【案例1】

1.相关案情

发明请求保护一种治疗冠心病的中药组合物,其原料药包含犀牛角。

2.案例分析

关于“犀牛角和虎骨”是否属于禁止入药的中药材,需要依据国家的相关政策。1993年国务院发布了国发【1993】39号“国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知”,其中明确规定了取消犀牛角和虎骨的药用标准,明令不得制药,即犀牛角和虎骨属于禁止入药的中药材。由于国家对犀牛角和虎骨实行禁止入药,其出发点是考虑到这些稀有药材的使用会加剧野生或天然资源的枯竭,破坏生态平衡,进而妨害公共利益。因此,本发明属于专利法第五条第一款规定的情形,不能被授予专利权。

未被禁止入药的稀有中药材

如果利用稀有中药材完成的发明不会导致野生或天然资源枯竭,不会破坏生态平衡,也没有被国家禁止入药,则通常不应以属于专利法第五条第一款规定的妨害公共利益情形为由拒绝授予专利权。

【案例2】

1.相关案情

发明请求保护一种治疗骨质增生的中药膏剂,其原料药包含麝香。

2.案例分析

本案的中药膏剂中使用了稀有中药材麝香,但由于麝香并非国家禁止入药的稀有药材,且在实际使用中存在人工麝香代用品,同时申请文件中也没有强调必须以野生麝香入药,因此该发明的实施不会减少野生资源的消耗,不会破坏生态平衡,对公共利益不会造成损害,故不属于专利法第五条第一款规定的不能授予专利权的发明。

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